BESCHÄFTIGUNGSVERBOT: Kann es rückwirkend ausgestellt werden?


In diesem Monat beantwortet unsere Rechtsbeirätin RAin Jennifer Jessie eine weitere, in der Facebook-Gruppe kontrovers diskutierte Frage. Es zeigt sich: Nicht immer ist die Rechtslage so, wie sie sich durch unterschiedliche Erfahrungen darstellt…

Jennifer Jessie

RAin Jennifer Jessie, Beirätin Rechtsfragen Dentista e.V., Kontakt: kanzlei@medizinanwaelte.de

Frage: “Ich fände es gut, die rechtliche Grundlage zu wissen für ein rückwirkend ausgestelltes BV und den entsprechenden Bezug von Gehalt über die U2. Die KKH streikt da nämlich und sagt, dass ein rückwirkendes BV gesetzlich nicht vorgesehen ist. Die wollen von mir sogar schon ab dem 6. LM eine medizinische Begründung fürs Stillen haben! Ich würde dieses rückwirkende BV gerne in Anspruch nehmen, hatte bei meinem Sohn nämlich länger als 1 Jahr gestillt und war in Elternzeit mit Elterngeldbezug zu dieser Zeit. Was muss ich formulieren der KK gegenüber damit es da dann stattgegeben wird und keine Diskussionen gibt?”

Antwort: „Rückwirkende“ Beschäftigungsverbote gibt es tatsächlich nicht und würden auch dem Gesetzeszweck ganz offensichtlich widersprechen. Es gibt daher auch keinen Anspruch einer Mutter auf ein „nachträglich erteiltes, rückwirkendes Beschäftigungsverbot“.

Eine Mutter, die sich entscheidet, unmittelbar im Anschluss an die nachgeburtliche Mutterschutzzeit Elternzeit in Anspruch zu nehmen und einen entsprechenden Antrag beim Arbeitgeber stellt, entscheidet sich aktiv und aus persönlichen Gründen dafür, für eine bestimmte Zeit nach der Geburt für die Betreuung und Erziehung ihres Kindes von der Arbeit bei ihrem Arbeitgeber freigestellt zu werden. Um Planungssicherheit auch für den Arbeitgeber zu schaffen, hat der Gesetzgeber daher u.a. vorgesehen, dass bei Elternzeit innerhalb der ersten 3 Lebensjahre des Kindes spätestens 7 Wochen vor der beabsichtigten Elternzeit der Antrag beim Arbeitgeber zu stellen ist.
Hat die stillende Mutter diesen Antrag fristgemäß gestellt und nimmt Elternzeit tatsächlich in Anspruch, ruht das Arbeitsverhältnis unentgeltlich ab Beginn der Elternzeit. Um den Lohnausfall zu kompensieren, haben Mütter die mittlerweile die Möglichkeit, bis zum 24. Lebensmonat des Kindes Elterngeld zu beziehen. Dies zahlt aber nicht der Arbeitgeber, sondern dies ist eine Leistung des Bundes nach dem Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG), welches bei der Elterngeldstelle beantragt werden muss.

Ein Beschäftigungsverbot während der Stillzeit ist demgegenüber nur denkbar, wenn eine stillende Mutter ihre Beschäftigung nach der nachgeburtlichen Mutterschutzfrist wieder aufnimmt/aufnehmen würde, d.h. auch keine Elternzeit für diese Zeit beim Arbeitgeber beantragt und aufgrund der gesetzlich festgelegten Verbote (§ 6 Abs. 3 i.V.m. § 4 MuSchG) der Arbeitgeber die stillende Mutter von der Arbeit zwingend freistellen muss. Voraussetzungen ist hier also:
1. dass die Mutter tatsächlich stillt. Dabei kommt es nicht darauf an, wie oder wie oft gestillt wird. Es kommt lediglich darauf an, dass das Kind durch die Muttermilch (zumindest teilweise noch) ernährt wird. Der Arbeitgeber darf und muss sich entsprechend auch darüber vergewissern, dass die Mutter nach der nachgeburtlichen Mutterschutzfrist weiterhin stillt (z.B. durch Vorlage einer Stillbescheinigung).
2. dass die aufzunehmende Tätigkeit der stillenden Mutter nach § 6 Abs. 3 i.V.m. § 4 MuSchG verboten ist (Gefährdungsbeurteilung)
3. dass eine Umsetzung der stillenden Mutter auf einen anderen, gefährdungsfreien Arbeitsplatz nicht zumutbar ist (Umsetzungsverfahren).

Die stillende Mutter muss in diesem Fall kausal wegen eines Beschäftigungsverbots teilweise oder völlig mit der Arbeit aussetzen. Daher hat sie auch einen Anspruch auf Mutterschutzlohn gemäß § 11 Abs. 1 MuSchG (Durchschnittsverdienst der letzten 13 Wochen oder der letzten 3 Monate vor Eintritt der Schwangerschaft). Zwischen dem Beschäftigungsverbot und Verdienstausfall muss ein ursächlicher Zusammenhang liegen. Ein ursächlicher Zusammenhang liegt aber dann nicht vor, wenn der Verdienstausfall durch persönliche Gründe der stillenden Mutter veranlasst wurde. Hierzu gehört u.a. der Fall, wenn die Mutter für die Betreuung und Erziehung ihres Kindes im Anschluss an die nachgeburtliche Mutterschutzfrist Elternzeit in Anspruch nimmt und beim Arbeitgeber spätestens 7 Wochen vorher beantragt hatte.
Umgekehrt ist zu bedenken, dass eine Mutter, die in der Stillzeit im Beschäftigungsverbot ist, den Arbeitgeber umgehend unterrichten muss, wenn sie ihr Kind nicht mehr stillt. Die Voraussetzungen für ein Beschäftigungsverbot nach dem Mutterschutzgesetz liegen dann tatsächlich nicht mehr vor, so dass sie ihre Beschäftigung wieder aufnehmen kann und dann auch muss. Unterrichtet die Mutter ihren Arbeitgeber nicht darüber, dass sie ihr Kind nicht mehr stillt und dass die Voraussetzungen für das Beschäftigungsverbot nicht mehr vorliegen, verletzt sie eine Nebenpflicht (Treuepflicht) aus dem Arbeitsverhältnis, welches zu einer Abmahnung sowie Schadensersatzansprüchen des Arbeitgebers führen kann.

Im Falle eines Beschäftigungsverbotes ist der Arbeitgeber verpflichtet, Mutterschutzlohn zu zahlen. Der Gesetzgeber hat für Arbeitgeber mit dem Aufwendungsausgleichgesetz (AAG) für Entlastung gesorgt. Im U2- Umlageverfahren kann der Arbeitgeber seiner Mutterschutzlohnkosten vollständige von der Krankenkasse erstattet verlangen, wenn er an dem sog. Umlageverfahren (U2) teilnimmt ( § 1 Abs. 2 AAG). Dies muss er jedoch auch beantragen (§ 2 Abs. 2 S. 1 AAG). Aufgrund der Verjährungsregelung nach § 6 Abs. 1 AAG kann er dies auch noch bis zu 4 Kalenderjahre nach Entstehen seines Erstattungsanspruchs beantragen. Im Verhältnis zwischen Arbeitgeber und angestellter Mutter spielt das Umlageverfahren dagegen überhaupt keine Rolle. Die Mutter selbst hat keinen Anspruch aus dem U2-Umlageverfahren gegenüber dem Arbeitgeber oder der Krankenkasse.

Der Grund, warum in Einzelfällen Krankenkassen einen Nachweis für das Stillen haben wollen, ist wahrscheinlich dem Umstand geschuldet, dass der Arbeitgeber an diesem Umlageverfahren teilnimmt, wenn eine stillende Mutter im Beschäftigungsverbot ist. Der Arbeitgeber muss gegenüber der Krankenkasse für die Teilnahme am Umlageverfahren die erforderlichen Angaben machen (§ 3 Abs. 2 AAG). Im Falle eines Beschäftigungsverbots während der Stillzeit gehört der Nachweis des tatsächlichen Stillens erkennbar dazu. Hat eine Mutter aber während der gesamten Stillzeit schon Elternzeit unter Bezug von Elterngeld in Anspruch genommen, bestand tatsächlich auch kein Beschäftigungsverbot und daher auch keine Teilnahme des Arbeitgebers am Umlageverfahren. Eine „rückwirkende“ Inanspruchnahme von Mutterschutzlohn durch die Mutter und damit eine „rückwirkende“ Teilnahme am Umlageverfahren durch den Arbeitgeber ist ein Widerspruch in sich, ist weder gesetzlich vorgesehen noch Sinn und Zweck der jeweiligen Schutzbestimmungen nach dem Mutterschutzgesetz sowie dem Aufwendungsausgleichgesetz.